小贴士：建设工程施工合同的无效

本期，小编就建设施工工程合同无效与解除情形常见的一些问题进行了整理，主要包括合同无效的情形、法律后果以及对工程结算的影响。下面，请跟着小编一起来学习一下。

1、哪些情形会导致建设工程施工合同无效？

依据《合同法》第五十二条，合同无效的情形主要包括：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”这是适用于任何类型合同的总括性规定。

具体到建设施工合同下，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定了建设工程施工合同无效的几种情形，主要包括：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这一规定，主要强调了施工企业的资质以及建设工程应依法进行招投标活动。

另外，结合《民法通则》、《合同法》以及《建筑法》等相关规定，建筑工程施工合同无效的情形至少还包括以下几种情况：

（1）未采用书面形式的（但一方已履行主要义务，另一方予以接受，则合同仍然成立有效）；

（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等订立文件的国家重大建设工程合同；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包；

（7）承包人将建设工程主体结构的施工分包。

为避免合同无效给我们带来的不利法律后果，我们应严格按照相关规定进行建筑施工合同，不违法分包、转包。最重要的是，一切以书面合同为准，避免存在口头协议，以免出现扯不清的现象。

2、不予退还履约保证金的情形有哪些？招投标合同已有约定的情形下，发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金的条款是否有效？

对于履约保证金的退还，法律上并没有做专门的规定，属于当事人双方约定的内容。但应注意，不退还履约保证金的约定应体现公平、合理的原则。

例如，在招投标合同中已经约定工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖，否则即扣除履约保证金。鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。如果招投标合同已经约定要达到鲁班奖，该约定是有效的。但是，工程质量标准作为招投标合同实质性内容的一部分，如果另行约定要达到鲁班奖，那么新协议赋予承包方的义务是高于招投标合同原先约定的义务的，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准，是对实质性内容的更改。根据《招标投标法》第46 条第1 款的规定，上述约定应认定无效。

【观点参见最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（2012 年第2 辑）】

3、建筑工程施工合同无效有什么法律后果？

《合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）针对合同无效时的一些具体情形作出了相关规定：

(一)竣工验收合格时，参照合同约定支付工程价款

《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人合同无效但竣工验收时具有选择结算标准的权利，即参照合同约定还是按照定额价或市场价据实结算。但法律也并未禁止双方就此事宜加以另行约定。因此，我们认为，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。

(二)竣工验收不合格，修复后，承包人承担修复费用

根据《解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持......”

(三)竣工验收不合格，不予支付工程款

根据《解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：......（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”

(四)发包人按照过错承担相应的民事责任

根据《解释》第三条规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

(五)收缴当事人已经取得的非法所得

根据《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

(六)竣工前取得资质的，按照有效合同处理

根据《解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

4、劳务分包合同的效力如何认定?

劳务分包是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，我们认为，总承包人、分包人与有劳务作业资质的承包人签订劳务分包合同，不是转包，不能以转包为由主张合同无效。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：“同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。”

综合看来，我们认为，建筑施工劳务分包合同无效主要有三种情形：一、不具备相应资质“违法分包”；二、将工程肢解，以劳务分包的名义将工程违法“转包”“分包”给其他企业；三、合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的。

5、多份施工合同均无效，应参照备案合同还是实际执行的合同结算工程价款？

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定本意是对合同无效情形下，取得承包人所承建工程的发包人，参照合同有关工程价款的约定对承包人进行折价补偿（给付工程款）。确定这一标准的原因在于：合同有关工程价款的约定是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，利于当事人接受；亦可避免采用鉴定等方式结算工程价款，增加当事人诉讼成本，延长案件审理期间，增加当事人诉累；符合诉讼经济原则。从上述司法解释规定的原旨分析，当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效情形下，如不存在工程设计发生重大变更等事由，导致无法参照合同约定结算工程价款情形，应适用上述司法解释规定。

至于具体参照哪份合同，实践中的法院判例，既有判决参照备案合同进行结算的，也有判决按实际执行合同进行结算的。我们认为，具体要参照哪个合同，要以该合同是否为当事人达成的真实合意为判断标准，该合意可以通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。

6、建设工程施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了承包人的优先受偿权。

但是在合同无效的情况下，承包人是否还享有优先受偿权，各地法院的观点不一。最高院认为，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例，如果认定合同无效时，承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利地位，工程款债权很难实现，相应地，建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。所以从合同法规定的工程价款优先受偿权立法目的考虑，应尽可能保护施工人工程款的优先受偿权。

我们认为，此种情形下，应视当地法院的态度而定，建议可在合同中对优先受偿权问题做特别约定。

（注：文章图片来源于网络）

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图文编辑： 杨觐豪

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